塞,必不忍以其商民赤子,付诸威福任意之华官。……其决不肯从者,以中国无公平之故也。”<spass="mark" title="转引自林学忠《从万国公法到公法外交:晚清国际法的传入、诠释与应用》,第363页。"> 而中国若欲进入国际社会成为合格的完整权利成员,则建立完备的法律是必需条件。由此也可以看出,对外贸易过程,是法律发生系统性变化的最强大的推动机制和方向引导机制,其在法律技术层面的动力效用远大于战争。
经过庚子之变,人们更加清晰地认识到了这一点。1902年清廷任命沈家本和伍廷芳为修订法律大臣,开始修改旧律,去除各种野蛮残酷的部分;并制定新律,将实体法与程序法相分离,制定出独立的刑法、民法、商法、诉讼法等等。同时大清还推动了司法机构改革,尝试形成司法独立的机制,并改革狱政等。在法律改革的过程当中,还发生了以沈家本为代表的法理派和以张之洞、劳乃宣为代表的礼教派的法礼之争。前文曾述及的“中体西用”里面,体用之分在实践中会遭受的困境,于此争执中显露无遗,张之洞本人奋起而以“中体”攻击“西法”,使得一些制定出来的新法迟迟难以通过。<spass="mark" title="参见张海鹏、李细珠《中国近代通史·第五卷 新政、立宪与辛亥革命》,张海鹏主编,江苏人民出版社,2006年,第33—37页。">
然而,张之洞的反对也并非颟顸保守。毕竟,他与刘坤一共同上的《江楚会奏变法三折》<spass="mark" title="高全喜先生对于此奏折的宪制意义曾做过很独到的分析。参见高全喜《试论〈江楚会奏变法三折〉的宪制意义》,《法学评论》2016年第4期。"> 当中,便提出要推动“修法律”“恤刑狱”等改革;而张之洞自己也曾列举出三种排斥变法的人,一为泥古之愚儒,一为苟安之俗吏,一为苛求之谈士。<spass="mark" title="参见张之洞《劝学篇》,第110页。"> 那么他何以反对沈家本的修律工作呢?盖因现代法律系将个体作为独立的权利主体,这与中国传统的超越于个体之上的宗族制度有着很大的冲突,而宗族维系着传统社会基本的财产关系、人际关系,是社会的基础细胞;对个体权利的过度强调,将会使得宗族被撕裂,乃至产生严重的负面社会效果。倘若不能找到对法律与既存的社会结构进行有效调和的方案,则现代法律的推行,有可能反倒带来道德败坏的结果。<spass="mark" title="费孝通先生曾谈到,民国时期现行法律的原则是从西洋搬过来的,与旧有的伦理观念相差很大。中国传统的差序格局中,原本不承认有可以施行于一切人的统一规则,现行法律却是采用个人平等主义。于是老百姓完全不懂得法律该如何应用,乡间认为坏的行为却可以是合法行为,到司法处去打官司的,往往是乡间所认为的败类人物。现行的司法制度破坏了原有的礼治秩序,却并未有效地建立起法治秩序。(参见费孝通《乡土中国》,载《乡土中国·生育制度》,北京大学出版社,1998年,第54—58页。)朱苏力先生在其《法治及其本土资源》(中国政法大学出版社,1996年)等中,也探讨过类似的问题。"> 毕竟,“徒法不足以自行”,除了法律,还需要有与法律相匹配的民情。<spass="mark" titl
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